Beschäftigung von Ukrainern in Deutschland über eine polnische Firma!

Häufig bekommen wir Anfragen zur GmbH-Gründung in Polen durch deutsche Unternehmer mit dem Hintergrund, sodann ukrainische Staatsbürger über die polnische GmbH in Deutschland arbeiten zu lassen bzw. zu entsenden.

Viele Mandanten weisen darauf hin, dass sie Mitbewerber kennen, wo dies unproblematisch funktioniere und können es kaum glauben, wenn man darauf hinweist, dass dies nicht so einfach möglich ist. Dabei ist die Firmengründung in Polen nicht das Problem, sondern die Entsendung der ukrainischen Arbeitskräfte nach Deutschland.

Beschäftigung von Ukrainern in Deutschland über polnische GmbH

Beschäftigung von Ukrainern in Polen und Deutschland

Immer mehr ukrainische Staatsbürger sind auf dem polnischen Arbeitsmarkt tätig. Bis Ende Jahr 2018 werden es schätzungsweise mehr als 3 Millionen Menschen sein. Allein in Stettin sollen mittlerweile über 20.000 Für die legale Beschäftigung eines Ausländers in Polen müssen bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein. Die Möglichkeit der Entsendung von Arbeitnehmern in das Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union unterliegt im Wesentlichen den Bedingungen, die das Recht dieses Staates, nämlich Deutschland, vorsieht.

neue Regelungen für die Beschäftigung von ukrainischen Staatsbürgern in Polen seit Anfang 2018

Anfang 2018 traten neue Regelungen zur Beschäftigung von Ausländern in Polen in Kraft. In der Regel sollte ein ukrainischer Staatsbürger, der eine Beschäftigung in Polen aufnimmt, im Besitz einer Arbeitserlaubnis eines zuständigen Wojewode (oberster Verwaltungschef eines “Bundeslandes” in Polen, wie z.B. Westpommern) sein.

Ausnahmen von dieser Regel sind jedoch vorgesehen und es betrefft Bürger nicht nur der Ukraine, sondern auch Armeniens, Weißrusslands, Georgiens, der Republik Moldau und Russlands. Beschäftigung von Arbeitnehmern aus den oben genannten Ländern erfolgt im vereinfachten Verfahren auf der Grundlage einer Erklärung des beim zuständigen Kreisarbeitsamt (Powiatowy Urzad Pracy) registrierten Arbeitgebers über die Absicht, die Arbeit einem Ausländer anzuvertrauen. Wichtig ist aber, dass diese Möglichkeit, im so genannten vereinfachten Verfahren zu arbeiten, besteht nur für einen Zeitraum von maximal 6 Monaten in den folgenden 12 Monaten (unabhängig von der Anzahl der Arbeitgeber in diesem Zeitraum). Wenn ein Unternehmer einen Arbeitnehmer nach diesem Zeitraum ohne Unterbrechung beschäftigen möchte, muss er vor Ablauf der angegebenen Frist von 6 Monaten eine befristete Aufenthaltserlaubnis erhalten, um für ihn weiter arbeiten zu können.

Entsendung von Ukrainern durch polnische Unternehmer nach Deutschland

Polnische Unternehmen, die ukrainische Staatsbürger beschäftigen, dürfen sie nicht zu den gleichen Bedingungen wie ihre anderen polnischen Mitarbeiter nach Deutschland entsenden. Zunächst muss vorab eine deutsche Arbeitserlaubnis eingeholt werden. Die polnische Genehmigung berechtigt auch nicht zur Arbeit in Deutschland. Dies bedeutet, dass ein polnischer Arbeitgeber einen Arbeitnehmer aus der Ukraine auf der Grundlage eines „Vander Elst“ Visums nach Deutschland entsenden kann, das von einem ukrainischen Staatsbürger persönlich beantragt werden muss.

Visum + Hauptarbeitsort muss Polen sein

Insbesondere muss der Arbeitnehmer bei seinem polnischen Arbeitgeber fest angestellt sein und nur gelegentlich in Deutschland arbeiten. Einem Arbeitnehmer, der ausschließlich für die Entsendung nach Deutschland beschäftigt ist, wird kein Visum erteilt, da sein Hauptarbeitsort Polen sein muss.

Entsendung zur Arbeit in Zeitarbeitsfirma

Die Entsendung von ukrainischen Leiharbeitnehmern, die von einem polnischen Zeitarbeitsunternehmen in Deutschland beschäftigt werden, ist in der Regel ausgeschlossen. In diesem Fall wird das “Vander Elst”-Visum nicht ausgestellt und es werden keine Ausnahmen für langfristig Aufenthaltsberechtigte gewährt.

Visumsantrag

Ein vollständiger Visumsantrag muss im Original und in zweifacher Ausfertigung bei der Deutschen Botschaft in Warschau eingereicht werden. Bewerbungen werden nur persönlich entgegengenommen. Die Antragsgebühr beträgt 75 EUR.

Ausnahmen bei Urkrainern mit langfristiger Aufenthaltsberechtigung in Polen

Ausnahmsweise können ukrainische Staatsbürger, die einen “langfristige Aufenthaltsberechtigung – EU” in Polen haben, ohne Visum “Vander Elst” für maximal 3 Monate in den folgenden 12 Monaten nach Deutschland entsandt werden.

Zusätzlich zu den oben genannten Anforderungen sollte der Arbeitgeber die allgemeinen Voraussetzungen für die Entsendung eines Arbeitnehmers in ein anderes Land erfüllen.

Zusammenfassung:

Die Beschäftigung von ukrainischen Arbeitskräften in Deutschland über eine polnische Firma ist nicht unmöglich, aber sehr schwierig. Ein Visum muss über für den einzelnen Arbeitnehmer beantragt werden. Die Versendung von “Gruppen von Ukrainern”, wie oft von deutschen Mandanten gewünscht ist nicht möglich.

Achtung!

Bitte beachten Sie, dass wir derzeit zu diesem Thema aufgrund starker Arbeitsbelastung nicht beraten.

Rechtsanwalt Andreas Martin 

Kanzlei Stettin/ Polen

polnische Spediteure legen Verfassungsbeschwerde gegen den Mindestlohn ein

Der gesetzliche Mindestlohn ist deutschlandwert – unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Arbeitnehmers und dem Sitz des Arbeitgeber – zu zahlen. Derzeit beträgt der gesetzliche Mindestlohn € 8,50 pro Zeitstunde.

Mindestlohn auch für entsandte polnische Arbeitnehmer

Auch für polnische Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber in Polen seinen Sitz hat, die faktisch zur Erbringung der Arbeitsleistung nach Deutschland entsandt werden , ist zumindest für die Dauer der Entsendung der Mindestlohn zu zahlen.

deutsch-polnischer Transitverkehr

Nach dem Wortlaut des Mindestlohngesetzes gilt der Mindestlohn auch für den Transitverkehr, für die Dauer der Leistungserbringung in Deutschland. Dies heißt, dass der polnische Fahrer für die Fahrt durch Deutschland einen Anspruch auf Zahlung des Mindestlohnes für die Zeitdauer der Transitfahrt hätte. Dies wird kontrovers diskutiert. Es gibt Juristen, die halten dies nicht mit dem EU-Recht vereinbar. Es wurde von der EU-Komission ein Pilotverfahren zur Klärung eingeleitet. Der Zoll – welcher die Überprüfung der Einhaltung des Mindestlohnes durchführt, nimmt derzeit Transitfahrer aus anderen EU-Staaten von den Kontrollen aus. Dies heißt aber noch lange nicht, dass der Mindestlohn hier nicht zu zahlen ist, denn dies entscheidet nicht die Bundesregierung, sondern – da das Mindestlohngesetz nun einmal in Kraft ist und nicht geändert wurde- die Rechtsprechung. Da der Mindestlohn nicht verfallen kann, können ggfs. Ansprüche auch noch nach Jahren – innerhalb der 3-jährigen Verjährung – geltend gemacht werden.

polnische Speditionen mit Leistungserbringung in Deutschland

Die obige Regelung (keine Kontrolle der Einhaltung des Mindestlohnes durch den Zoll) gilt nicht für polnisches/ ausländische Speditionen, die in Deutschland Leistungen erbringen und z.B. ihre Fahrzeuge be- und entladen oder Transportleistungen in Deutschland erbringen.

Diese wollen nun aber auch – wie der Transitverkehr – von der Sonderregelung profitieren, was ihnen aber versagt wurde. Von daher habe ausländische -auch polnische Speditionen – gegen die Anwendung des Mindestlohngesetzes auf ihre Arbeitnehmer Verfassungsbescheide beim Bundesverfassungsgericht eingereicht. Verbunden wurde dies mit einem Eilantrag auf Aussetzung des Mindestlohngesetzes für europäische Speditionsunternehmen.

Die Verfassungsbeschwerde dürfte wohl aber – nach meiner Ansicht – kaum Aussicht auf Erfolg haben, ebenso, wie der Eilantrag.

RA A. Martin

 

 

 

 

 

EU-Bürger darf aus Deutschland bei schwerer Straftat und Wiederholungsgefahr ausgewiesen werden

Das Verwaltungsgericht Osnabrück ( Urteil v. 23.06.2014, 5 A 30/13)  entschied, dass ein EU-Bürger, der eine schwere Straftat begangen hat und bei dem auch Wiederholungsgefahr besteht, aus der Bundesrepublik Deutschland ausgewiesen werden darf und darüber hinaus eine Sperrfrist von 5 Jahren für die Einreise in die BRD rechtmäßig sei.

Ein EU-Bürger, der in DE als Handwerker tätig war, reiste im Jahr 2000 in den Bundesrepublik. Im Jahr 2010 vergewaltigte er eine 19-jährige Frau und wurde zu mehr als 4 Jahren Haft verurteilt. Er verweigerte während der Haft jegliche Therapie und setze sich nicht mit seiner Tat auseinander.

Nach seiner Entlassung wurde er vom Landkreis Osnabrück zur Ausreise aus der BRD aufgefordert und für den Fall der nicht freiwilligen Ausreise, wurde die Abschiebung angedroht. Weiter wurde eine Sperrfrist von 5 Jahren für die Wiedereinreise verhangen. Dagegen wehrte sich der EU-Bürger und klagte gegen den Bescheid vor dem VG Osnabrück.

Das VG sah den Bescheid als rechtmäßig an und führte aus (Pressemitteilung).

Das Verwaltungsgericht führte zur Begründung seiner Entscheidung aus, die Voraussetzungen für die Verlustfeststellung nach dem Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) seien erfüllt. So gehe vom Kläger auch weiterhin eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung aus. Neben der erheblichen Straftat gegen die sexuelle Selbstbestimmung seien hier weitere Umstände im persönlichen Verhalten des Klägers zu berücksichtigen. So habe er sich zu keiner Zeit mit der Tat auseinander gesetzt und sich jeglicher Therapie verweigert. Der Landkreis habe bei der Entscheidung auch hinreichend die Bedeutung des Freizügigkeitsrechtes, die Dauer des Aufenthaltes des Klägers im Bundesgebiet, seine familiäre und wirtschaftliche Situation sowie seine soziale und kulturelle Integration berücksichtigt. Im Rahmen seines Ermessens habe der Landkreis letztlich beanstandungsfrei die privaten Interessen des Klägers mit dem öffentlichen Interesse am Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung abgewogen. Das Gericht hat außerdem festgestellt, dass der Kläger kein sog. Daueraufenthaltsrecht erworben habe, da er sich nicht über einen Zeitraum von 5 Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe. Die Zeiten der Untersuchungs- und nachfolgenden Strafhaft seien nicht miteinzubeziehen. Selbst wenn man ein Daueraufenthaltsrecht jedoch bejahte, seien auch die erschwerten Voraussetzungen für die Verlustfeststellung erfüllt. Schließlich seien auch die Abschiebungsandrohung und die gegen den Kläger verhängte 5jährige Sperrfrist für eine Wiedereinreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet rechtmäßig.

Wie kann man ab 1. Mai 2011 polnische Arbeitnehmer in Deutschland beschäftigen?

Ab 1. Mai 2011 besteht die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit für Arbeitnehmer aus Polen. Dies heißt, dass polnische Arbeitnehmer ab diesem Tag in Deutschland ohne Arbeitserlaubnis tätig werden können. Vorher war es ja schon möglich als Unternehmer (Einzelfirma/ GmbH) in Deutschland tätig zu werden, wobei – ehrlich gesagt – schon ein Großteil der “Selbstständigen” damals schon faktisch Arbeitnehmer waren und man durchaus von sog. “Scheinselbstständigkeit” sprechen kann.

Was müssen nun deutsche Arbeitgeber – die Polen beschäftigen wollen – beachten?

1. Arbeitsvertrag

Der Arbeitsvertrag muss grundsätzlich nicht auf Polnisch vorliegen. Es macht aber Sinn den Arbeitsvertrag den Arbeitnehmer zur Übersetzung mitzugeben und dann sich bestätigen zu lassen, dass er den Vertrag verstanden hat und selbst hat übersetzen lassen. Wenn die Arbeitsleistung überwiegend in Deutschland zu erbringen ist, gilt deutsches Recht. Siehe den Artikel “Muss man mit polnischen Arbeitnehmer die Arbeitsverträge auf Polnisch schließen?” Häufig kommen polnische Arbeitnehmer in Arbeitsrechtsfällen zu mir und meist ist der erste Vorwurf, den man den deutschen Arbeitgeber macht, dass man etwas unterschrieben hat (Arbeitsvertrag), aber nicht wusste was dort stand. Dies hilft dem Arbeitnehmer im Normalfall nicht weiter; es kann aber nicht schaden, wenn der Arbeitgeber – bei häufiger Verwendung – sich den Arbeitsvertrag ins polnische übersetzen lässt. Wenn man dies macht, muss die Übersetzung aber richtig sein!

Zu beachten ist, dass Abmahnungen aber sicherheitshalber übersetzt werden sollten, da Voraussetzung für diese auch sind, dass der Arbeitnehmer diese versteht!

Der Arbeitgeber ist – dies gilt auch für die Beschäftigung von deutschen Arbeitnehmern – nach dem Nachweisgesetz (§ 2 Abs. 1 NachwG) verpflichtet die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen und dann – unterschrieben – dem Arbeitnehmer auszuhändigen.

§ 2 Abs. 1 Nachweisgesetz regelt nämlich:

(1) Der Arbeitgeber hat spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen:

1.der Name und die Anschrift der Vertragsparteien,

2.der Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses,

3.bei befristeten Arbeitsverhältnissen: die vorhersehbare Dauer des Arbeitsverhältnisses,

4.der Arbeitsort oder, falls der Arbeitnehmer nicht nur an einem bestimmten Arbeitsort tätig sein soll, ein Hinweis darauf, daß der Arbeitnehmer an verschiedenen Orten beschäftigt werden kann,

5.eine kurze Charakterisierung oder Beschreibung der vom Arbeitnehmer zu leistenden Tätigkeit,

6.die Zusammensetzung und die Höhe des Arbeitsentgelts einschließlich der Zuschläge, der Zulagen, Prämien und Sonderzahlungen sowie anderer Bestandteile des Arbeitsentgelts und deren Fälligkeit,

7.die vereinbarte Arbeitszeit,

8.die Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs,

9.die Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses,

10.ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

In der Praxis geschieht dies nicht immer, was zu dazu führen kann, dass der Arbeitnehmer ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf seine Arbeitskraft hat, einen Anspruch auf die Erfüllung des Nachweisgesetzes hat und auch Schadenersatzansprüche gegenüber dem Arbeitgeber haben kann, wenn er (der Arbeitnehmer) z.B. Ansprüche, die aufgrund von Ausschlussfristen verfallen sind, nicht mehr geltend machen kann.

2. Abmahnungen

Abmahnungen sollten – bei sprachunkundigen Arbeitnehmern – auf jeden Fall auch auf Polnisch erfolgen. Dies gilt auch für weitreichende Erklärungen, wie Ausgleichsquittungen etc.. Dies ist deshalb notwendig, da eine wirksame Abmahnung dem Arbeitnehmer nochmals sein vertragswidriges Verhalten vor Augen führen soll. Dies setzt voraus, dass der Arbeitnehmer auch versteht, was er falsch gemacht hat (Hinweisfunktion der Abmahnung) und dass er im Wiederholungsfall mit einer Kündigung zu rechnen hat (Warnfunktion der Abmahnung).

3. Lohnzahlungen

In Bezug auf Zahlungen von Arbeitslohn macht es Sinn, wenn der polnische Arbeitnehmer keine Barzahlungen erhält, sondern ganz normal über ein deutsches Konto (welches notfalls anzulegen ist) die Lohnzahlung abgewickelt wird. Zahlungen ins Ausland dauern lange und können später auch nicht mehr nachvollzogen werden, da eine Kommunikation mit der polnischen Bank schwierig ist. Barzahlen sind später problematisch, da Nachweise meist über die Zahlung nicht immer einfach sind. Auch drängt sich dann für deutsche Behörden der Verdacht auf, dass nicht der Arbeitslohn in voller Höhe “versteuert” (Stichwort: Sozialversicherungsabgaben)  werden sollte. Auch kann es sein, dass der polnische Arbeitnehmer ganz schnell “vergisst”, dass er eine Zahlung in bar erhalten hat. Der Arbeitgeber muss diese ja nachweisen, nicht der Arbeitnehmer!

4.  Mindestlohn ab 1.1.2015

In Deutschlang gibt es nun ab dem 1.1.2015 – wie auch in Polen – einen gesetzlichen Mindestlohn. Dieser ist im Mindestlohngesetz geregelt und beträgt derzeit 8,50 Euro brutto pro Zeitstunde. Bei der Frage, für wen der Mindestlohn zu zahlen ist, spielt die Nationalität der Arbeitnehmer keine Rolle. Von daher muss der deutsche Arbeitgeber auch seinen polnischen Arbeitnehmern wenigstens den gesetzlichen Mindestlohn zahlen. Selbstverständlich suchen – seit der Einführung des Mindestlohnes – viele Arbeitgeber nach “Vermeidungsstrategien “, um den Mindestlohn nicht zu zahlen. Dies ist aber gefährlich und funktioniert meistens nicht.

4 a Tariflöhne

In Deutschland gibt es – unabhängig vom gesetzlichen Mindestlohn –  branchenabhängig allgemeinverbindliche Tarifverträge, die zu beachten sind und meistens einen Mindestlohn enthalten, der auch für die polnischen Arbeitnehmer gilt. Solche Branchen sind z.B. das Bauhauptgewerbe, das Dachdeckergewerbe, die Gebäudereinigung, Abfallwirtschaft und jetzt auch die Leiharbeit. Diese Lohn muss an den polnischen Arbeitnehmer mindestens gezahlt werden. Zur Umgehung von Mindestlohnzahlungen wird häufig versucht den polnischen Arbeitnehmer als Selbstständigen im Rahmen von Werkverträgen zu beschäftigen. Hierbei wird häufig übersehen, dass es nicht auf das “Papier” (also den Vertrag), sondern darauf ankommt, wie das Rechtsverhältnis tatsächlich ausgestaltet wird.

5. sittenwidriger Lohn

Auch über den Tariflohn und den  Mindestlohn kann ein Lohn sittenwidrig sein. Hier ist wichtig, dass das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden hat, dass eine Lohnvereinbarung sittenwidrig ist, wenn diese nur um 1/3 (oder mehr unter dem ortsüblichen und branchenüblichen Arbeitslohn liegt. Ist die Vereinbarung sittenwidrig, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Zahlung des orts- und branchenüblichen Lohnes. Dies wird aber nur bei sehr hochqualifizierten Arbeitnehmern der Fall sein.

6. polnische Mentalität

Die Unterschiede zwischen der deutschen und polnischen Mentalität werden oft unterschätzt. Man meint landläufig (auch in Polen), dass es keine Mentalitätsunterschiede gibt, was nicht richtig ist. Im Arbeitsrecht zeigt sich dies, vor allem, wenn es Probleme zwischen AN und AG gibt.  Hier wird dann sehr emotional auf Seiten des polnischen Arbeitnehmers argumentiert. Gerade bei Vergleich, die ja häufig vor den Arbeitsgerichten geschlossen werden, zeigen sich polnische Arbeitnehmer meistens kompromisslos; dies deshalb, da sich diese sehr von ihren Emotionen leiten lassen und nicht vorstellen können, mit dem Arbeitgeber einen Vergleich zu schließen.

7. Unterschiede zum deutschen Recht

Das polnische Arbeitsrecht ist nicht mit dem deutschen identisch.

Insbesondere gibt es häufig zu folgenden Problemen häufig Fragen von polnischen Arbeitnehmern (Erfahrungen aus meiner Kanzlei in Stettin/ Berlin):

  • Kündigung während Krankheit (in Polen unzulässig)
  • Kündigung während des Urlaubs (in Polen unzulässig)
  • Arbeitsunfälle (hier gibt es in Polen – Schadenersatzansprüche gegen den Arbeitgeber – in DE aber fast nie)
  • Übersendung von Krankenschein (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung – Frage nach deutscher oder polnischer AU)
  • Krankschreibung in Polen (ist dort weitaus einfacher möglich – “wenn man höflich beim Arzt nachfragt”/ Anerkennung in DE)
  • Geltendmachung von Überstunden (ist in Polen einfacher möglich)
  • Urlaubsabgeltung und Urlaubsgewährung (in Polen anders geregelt)
  • unentschuldigtes Fehlen (kommt häufiger vor – später wird gesagt, man hat Urlaub genommen)
  • Abfindung (hier vermuten polnische Arbeitnehmer einen Anspruch auf Abfindung bei Kündigung)
  • Ausschlussfristen (sind in Polen im Arbeitsrecht unbekannt – diese werden häufig von polnischen Arbeitnehmern versäumt, auch schon wegen des sorglosen Umgangs mit Dokumenten)

 

Der Beitrag wird fortgesetzt:

Anwalt Martin – Rechtsanwalt in Stettin/Polen